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【法律小讲堂】法律小讲堂准时开讲啦!–合同漏洞(下)

在商业、贸易、经济活动高度发达的今天,合同已成为市场主体进行经贸往来的最基本、最主要的形式。随着中国市场经济的不断发展,利用签订合同诈骗钱财的案件大有愈演愈烈之势,不仅侵犯了他人财产权,扰乱了市场秩序,而且与经济纠纷极难区分与识别。因此,面对各种合同诈骗陷阱,稍有疏忽你就可能成为下一个受害者。

买卖合同中的供方反欺诈

供方在履行买卖合同中反欺诈的主要任务就是确保供方能在交付货物转移货物的所有权之后顺利获取需方支付的价款。一般情况下,都有是由供方先交付货物,需方在验收货物之后才支付货款。供方在履行买卖合同中反欺诈应注意以下问题:

     1、采取托收承付结算方式的,需方拒付货款,应当按照人民银行结算办法的拒付规定输。如果需方无理拒付货款,供方可申请对方开户银行进行说服。经银行说服无效,银行强制扣款。

     2、在交货时,根据合同约定供方要求需方提供担保。需方不提供担保的,供方拒绝交付货物。因为供方一旦交付货物,就失去了对货物控制的权利。

  • 申请仲裁或向法院起诉。

买卖合同中的需方反欺诈

需方在履行合同中反欺诈的主要任务就是确保取得依照合同约定供方交付的货物。其应注意的问题:

     1、根据合同规定,在供方先行交付货物,需方然后才支付货款的情况下,如果供方不先行交付货款,需方就不必支付货款。如果供方迟延交货,需方可根据合同规定,要求供方承担违约责任。如果供方拒绝交付货物,则根据不履行规则要求供方承担违约责任。

     2、根据合同规定,在需方支付货物价款之后,供方才履行交货义务的情况下,如果供方在签订合同后履行合同前,其财产状况恶化,有可能在将来需方支付货款之后仍不能交付货物,需方有权要求供方先行交货或提供担保,否则,需方拒绝履行自己支付货款的义务。如果供方提供担保,则需方就须先行支付货款。供方提供担保后在货物的交付期限届满仍不能履行交货义务的,需方可就供方提供的担保执行,要求供方承担违约责任。需方还可以基于情势变更规则要求解除双方的买卖合同。

     3、根据合同规定,在供方先行交付货物而后需方才支付货款的情况下,如果供方提供的货物质量有缺陷,需方应视不同情况采取相应措施,以维护其合法权益。如:同意利用,降低货物价格;交付替代货物;拒收或退货,并要求承担违约责任,等等。

     4、如果供方本无履约能力或根本不准备履约,以欺诈手法诱引需方签订买卖合同,从而骗取定金或预付款的,需方要及时向人民法院起诉,并适时申请财产保全。供方骗款后出逃的,需方要及时向公安机关报案,收集提供供方进行欺诈的线索和证据。

  • 无论在哪一种情况下,供方不履行或不适当履行,迟延履行或拒绝履行,需方都可以根据实际情况与供方协商,要求供方承担违约责任。如协商不成,需方可以根据双方在买卖合同中的约定,或申请仲裁,或向人民法院起诉。

拒绝技术合同的不平等条款

1、技术合同让与人应维持技术合同标的的有效性

在很多专利技术合同中都有受让人不得质疑专利有效性的条款,这种条款实际上排除了让与人的主要义务,导致合同双方权利义务不对等。

专利有效期限届满或者专利权被宣告无效的,专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。在合同有效期内,专利权被定量告无效的,合同同时终止,让与人应当赔偿由此给受让人造成的损失,但已尼张付的使用费不再返还。

2、不得不正当限制受让人权利

技术转让合同当事人可以约定让与人或受让人实施专利或者使用技术秘密的范围。

这主要是让与人对受让人的限制。让与人作为权利人,对实施或使用技术的范围作出适当限制,也是合理的,但不能限制受让人的技术竞争和技术发展。例如:当事人可以限制实施或使用技术的产品范围、销售范围,但不能限制他方当事人后续改进技术成果,不能限制许可产品的销售价格。

3、明确约定改进技术成果的分享方法

这在新合同法第354条作出了明文规定。一般后续改进技术成果的分享方法由当事人约定:当事人无约定,依合同条款和交易习惯确定;都不能确定的,一方后续改进的技术成果,他方无权分享。

另外在专利许可合同中还会存在通过许可他人使用但附以反竞争性的限制性商业条款,主要有:不质疑条款、单方独家回授条款、一揽子许可、指定技术来源、指定进货或销售渠道、货物搭售、不竞争条款、产量质量或价格限制、客户或地域限制、期满后的使用限制、自动延期条件、按无关产品计算许可使用费等。

滥用专利权的行为可以划分为三类:(一)属于“自身违法”的情况:1、搭售;2、不允许被许可人经营竞争产品专利许可;3、一揽子许可。(二)其他:“自身违法”的情况:1、固定价格;2、在许可合同中规定独占性回授或权利转让的情况;3、许可人在其专利过期或无效后仍要求对方向其支付提成费;4、被许可人要求对专利权人其他许可进行控制;5、在合同中规定被许可人不得对专利的有效性提出反对;6、可能违法的专利实施。(三)“可能违法”的专利实施:1、许可中的地域限制;2、再出售限制;3、以控制市场为目的的专利交易;4、非独占性回授规定。

违约条款具备可操作性

经常见到一些合同中没有违约条款,或者笼统表述为“一方违约则承担相应违约责任。”但相应违约责任到底是什么?却没有表述清楚,导致出现违约以后,无法明确追究违约方的赔偿责任。

法律规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

对合同中没有约定违约条款,守约方可否请求违约方承担违约责任?《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从此条可以看出,合同法这一条中所确立的是无过错责任原则,违约行为的构成要件是单一的,只需客观上的违约行为,而无须认定行为人主观上的过错。只要当事人一方存在违约行为,对方就有权要求违约方承担违约责任,不管对方是否有过错,也可以推导出不管合同中是否有违约责任或者承担违约责任的方法,均应承担违约责任。

争议处理条款应具有唯一性

如果出现合同争议,不得不通过法律途径解决,也应当在合同中约定有明确的争议处理方式,而不能同时约定通过仲裁和人民法院诉讼处理,只能选择一种争议处理方式。

选择恰当的争议处理方式,既是一种诉讼技巧,也有利于合同争议的解决。

通常有如下几种保护自己,确定管辖的方式:利用谈判优势,尽可能约定自已所在地法院为管辖法院;各方谈判地位相当,而自己违约可能较小的争取约定原告住所地;条款由己方提供,可在条款中设置隐性合同履行地、交货地条款;对方信誉较差,违约可能较大的,防止约定由对方所在地管辖。当然,如果同在一地就无所谓了;对方在无管辖权法院起诉的,要在答辩期间内及时提起管辖权异议,防止失权。

依照我国法律规定,合同双方当事人可以在合同中约定,发生纠纷时由哪个法院管辖;并且此种约定管辖优先于一般管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

国际贸易合同中的常见漏洞

1、妥善使用物权凭证

一般来说,在国际贸易中,最容易被人钻空子的就是利用“提单”的特性“作弊”。众所周知,“海运提单”是“物权凭证”,在外贸业务中,出口商以交付海运提单作为“象征性的交付货物”。不管采用何种结算方式,出口商可以拿到货款后,才把提单寄交给对方,使得出口商的收款有了一定的保障。

但是,“空运”、“陆运”等运输方式是不同于“海运”的。因为航空公司并不是凭交付“航空运单”而交货的,其做法一般是等到进口商品到货后,航空公司根据航空运单上注明的“收货人”名称,直接通知接收人,客户接到通知后,就能凭此提货,而不需要“提单”。

从某种意义上来说,采用“航空运输方式”,实际上出口商已经失去了对货物的“控制权”。如果对进口商的信誉了解不深,或者对方存心“赖账”,出口商就有可能陷入“财货两空”的危险境地。

2、慎重选择结算方式

假如我方出口产品是一般产品,且长期出口该国,此商品在当地已经有了一定的市场占有率。但近年来进口国经济不太稳定,政局时有动荡,而且当局有可能实行外汇管制。还有,该进口商为我方长期客户,已经有了一定的信誉。那么,在交易时,我方可考虑采用“信用证结算方式”。

还有一种情况,我方的出口商品,如果是一般的家用电器,并且该产品已经在进口国有了一定的市场占有率。可是,此客户却是我方的新客户,其商业信誉不详。在遇到这种交易情况下,出口方也可以采取信用证结算方式”。

如果我方出口货物是“库存积压物资”,国内市场不大。但是,该进口商作为我方长期合作客户,已经建立了较好的商业信誉。那么,这笔交易可考虑采用“托收结算方式”。

如果本企业的产品市场销路很好,而且该产品在国外已经有了一定的市场占有率;对方进口商为我方的长期客户,信誉良好。那么,此笔交易可考虑采劝汇付结算方式”。即对方先付一部分订金,再以交付提单为界限,支付余款。也就是一种“前T/T”与“后T/T”交叉使用的变通方式,以降低出口方风险程度。

3、熟悉信用证操作流程

某企业碰到了这样的情况,银行开出的信用证,一般要求一式三份正本提单都必须由银行经手,可是客户提出要先拿到一份提单,并表示反正有信用证担保付款,不会乱来的。不少企业不愿意失去这些大单子,加之以为有了信用证,就有了银行的付款保障,也就答应先放单。结果对方拿了货物就脱身,企业去找银行要求偿付时,银行说,信用证规定,3份提单缺一不可,现在“单据已有漏洞”,根据国际惯例,银行概不负责,最终只好由企业自吞苦果。

总体来说在国际贸易领域 采用“信用证交易”和“信用保险”是目前使用比较多的规避风险的措施。

综上所述,除了以上介绍的公司常用合同的漏洞以外,还有诸如使用空白合同、履行中途变更合同主要内容、骗取定金、先履行小额合同再诈骗大额合同、伪造、变造合同、文字陷阱、空头支票、以次充好、伪造证明鉴定报告、价格欺诈、双重买卖等等合同陷阱,不胜枚举。(来源于网络)

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